定金，是指合同当事人约定的，为确保合同履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项，我国《民法通则》第89条第3项中规定“当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方或者收回。给坟定金的一方不履行的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双否定金。”《担保法》第89条中了规定：“当事人可以约定一方各对方给付定金作为债权的担保。”

随着市场经济的发展和定金合同的大量运用，定金合同形成的法律关系日益广泛，作用越来越突出，但由于定金合同其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金合同时对相关条款约定不明确等原因，造成近年来因定金合同引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势，而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益，如何避免风险和减少定金合同纠纷的发生，是一个需要进一步探讨和规范的问题。

    一、定金合同的类型

 根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，定金可分为订约定金、成约定金、解约定金等类型。
　　1、订约定金，其设立是为了担保主合同的签订。其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。《担保法解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　2、成约定金。成约定金，作为主合同成立或生效要件而约定的定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。 
　　3、解约定金。《担保法解释》第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。
　　4、违约定金。《担保法解释》第一百而十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

   二、定金的成立

 定金应当由当事人双定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书在形式。定金合同除应当具备合同有效成立的条件，合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件： 
　　1、定金合同为实践合同，通说认为，定金自交付时起成立。我国《担保法》第90条中也明确规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”所以，虽当事人有关于定金的约定，但未实际交付的，定金担保尚不能成立。从交付定金来说，当事人应当按照约定的时间交付，当事人未在规定的时间将会或者交付，当事人未在规定的时间交付或者交付的数额不足约定数额的，而另一方当事人又接受的，可以视为当事人双方对定金合同的变更，定金仍从实际交付之日起于交付的实际数额上成立。但若当事人一方于合履行后才依定金的约定数额向对方将会款基的，则不能认定定金。
　　2、须主合同有效。定金合同是从合同，定金所担保的合同为主合同。从合同的效力决定于主合同。因此，在主合同无效或者被撤销时，定金合同也就是不能发生效力，即使一方已将会定金，定金担保也不成立。
　　3、定金数额须在法定的数额以内，关于定金的数额，应由当事人自由约定，但当事人对于定金不能超过法律规定的最高限额。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人的约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”当事人将会的定金超过法律规定最高限额的，超过的部分应为无效，即不能作为定金，但不能认定为定金全部无效。

   三、定金的效力

　　定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有三方面的效力。
　　1、定金具有的效力，因为定金是为担保主合同的履行而设立的，定金合同一般采用书面形式，又是实践合同。
　　2、预先给付和抵销的效力。定金于合同履行后，应当返还或者抵作价款。因为定金并不是合同的给付内容，因此在合履行后应当返还，但定金也可以抵作价款。从抵作价款的效力上说，定金具有预先给付的效力和抵销的效力。
　　3、担保的效力。这是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力表现在定金罚则上，即将会定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。

   四、如何适用定金罚则

1、定金的数额不能超过主合同标的额的20%，超过部分不适用定金罚则，超过部分可以作为履行主合同债务的价款。当实际交付的定金数额少于约定的数额时，以实际交付的数额为准，视为对定金约定的变更。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
2、如果当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。而当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
3、不适用定金罚则情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的，不能免除责任。 
4、第三人的过错导致合同不能履行适用定金罚则。 凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有关法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则，合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。

   五、签订定金合同应注意的问题

    签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题： 
    （一）、严格审查主合同效力。
定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。
    （二）、定金合同应当以书面形式签订。
如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。
    （三）、定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。
合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%。法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%，则超过部分应视为无效。 
    （四）、应当在合同中约定交付定金时间期限。
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。
    （五）、预付款、违约金与定金不能混淆。
    （1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。
    （2）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面： 一、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。 四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。
    另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。

浙江红大律师事务所  朱圣勇